Email los puntos decisorios

Cuánto hemos escrito y se ha escrito sobre el uso y revisión de los email. Hemos aplicado por extensión las normas constitucionales de protección de la intimidad para justificar jurídicamente la valides de poder revisar los emails en las empresas.

Claro que desde una perspectiva técnica nadie puede desconocer que los email se pueden fácilmente abrir y leer su contenido, salvo que viajen por el ciberespacio encriptados. El tema está tomando relevancia dado las recientes presentaciones al Consejo para la Transparencia con la finalidad de poder revisar el contenido de los email de algunos ministros. Esto no he dejado indiferente al Gobierno quien ha señalado que presentará un proyecto de ley para enfrentar este escenario complejo. El tema no es sencillo ni tampoco lo será la eventual discusión, más aún cuando son pocos los asesores en el Congreso que realmente entienden el impacto que tiene una materia de esta naturaleza. Recordemos casos sobre los que hemos escrito en es te blog, donde en países como Nokia se han publicado normas que vienen a regular el acceso a email bajo ciertas condiciones. En fin, el desafío que tienen nuestro Congreso no será menor y los expondrá ante la opinión pública sobre somo hacen las leyes en Chile y cuán impactan en la comunidad.

2 Sentencias españolas, sobre email laboral y pérdida de datos

Sentencia de la Audiencia Nacional de 12.07.2010

Ponente: Magistrada Ilma. Sra. Vives Usano La empresa puede limitar el uso del correo electrónico por parte de los representantes de los trabajadores siempre que demuestre que esto perjudica a la actividad de la empresa.

Los representantes se dirigieron al director de Recursos Humanos solicitándole que se reconociese su derecho a utilizar los medios informáticos de la empresa para comunicarse con sus empleados. El director contestó que estudiaría la demanda, pero estos utilizaron el correo electrónico en varias ocasiones sin permiso, por lo que fueron amonestados. Entonces, los representantes de los trabajadores demandaron a su empresa por no permitirles utilizar el correo electrónico interno para transmitir información y noticias de interés sindical a los empleados, alegando que el uso de los medios informáticos propiedad de la empresa forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical.

El argumento de la empresa contra la demanda fue que la mayoría de sus trabajadores no tiene n como herramienta de trabajo el ordenador (en cada uno de los centros de trabajo cuentan con 16 ordenadores de uso individual y 40 colectivos) y que el sistema no está preparado para las comunicaciones masivas, ya que cuando se ha utilizado de este modo se ha colapsado. Además, la empresa ha encargado un estudio de costes para adecuar el sistema que supera los 20.000 euros.

Finalmente, se desestima la demanda de los representantes de los trabajadores ya que “la negativa empresarial está fundamentada por resultar su uso perturbador, perjudicial y costoso”. La Audiencia Nacional remarca que los representantes solo podrán utilizar el correo electrónico si cumplen los siguientes requisitos: la comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa, además su utilización por parte de los representantes no podrá perjudicar el uso específico para el que se creó, ni podrá ocasionar costes adicionales a la empresa.

Otra sentencia:
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SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 11.02.2010.

La Agencia Española de Protección de Datos sanciona al Servicio Cántabro de Salud, al haberse producido una efectiva revelación de los datos personales de 1748 pacientes sin su consentimiento, datos que se publicaron en Internet a través del programa “eMule”, quedando a disposición del público.

Mantiene la AN la sanción, por la comisión de la infracción prevista en el art. 44.4 g) de la LOPD, como consecuencia de la publicación a través de Internet de un fichero con datos de 1748 pacientes de dos cupos de médicos de localidades ubicadas en Cantabria, en el que figuraban los apellidos y nombre, fecha de nacimiento, domicilio, teléfono, sexo, y, en algún caso, datos de salud de los mismos. Ha quedado acreditado que el programa informático “eMule” fue el software que permitió la publicación en Internet del fichero; asimismo, se considera probado que el Servicio Cántabro de Salud era el responsable de la custodia de los datos en cuestión, y que se vulneró el secreto garantizado en el art. 10 de la LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido a datos personales sin el consentimiento de sus titulares. Señala la Sala que para que se cometa la infracción imputada al recurrente es necesario que se produzca una efectiva revelación, lo que, a su ju icio, resulta innegable en este caso, puesto que los datos de los pacientes accedieron a Internet y quedaron a disposición del público. El hecho de que pudiera haber sido un trabajador del Servicio de Salud el que hubiera llevado a cabo los actos generadores de la divulgación, no le exonera de responsabilidad, ya que, como titular del fichero, debió adoptar las medidas que hubieran evitado la divulgación producida por la ineficacia de las medidas de seguridad adoptadas. Concluye la Sala que no basta con la aprobación formal de las medidas de seguridad, sino que resulta exigible que las mismas se instauren y pongan en práctica de manera efectiva.

El Nuevo procedimiento laboral y el resguardo de los derechos

Con la Nueva Justicia Laboral, el resguardo de los derechos fundamentales de los trabajadores, como el de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, es mucho más estricto. Las empresas han comenzado a revisar los contratos y los reglamentos internos para especificar sus políticas, en ésta y otras materias, y así evitar conflictos judiciales.El año pasado cuando comenzó a operar la Nueva Justicia Laboral en regiones, hubo un fallo en Copiapó que llamó la atención de abogados y empresas.

Una trabajadora que había enviado, a través del correo electrónico, información confidencial a la competencia demandó a la empresa cuando fue despedida.

La justicia falló a favor de la trabajadora porque consideró que el correo que ella había mandado estaba en la esfera de lo privado, y que la forma en la que la empresa había obtenido la información para despedirla vulneraba su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.El resguardo de los derechos fundamentales siempre había estado en la Constitución. Además, había una serie de instructivos de la Dirección del Trabajo que establecían límites al respecto.

Pero los largos juicios del antiguo sistema y la inexistencia de una herramienta específica para la materia, como lo es hoy la acción de tutela, hacían que se tratara de un tema poco recurrente.Sin embargo, el escenario cambió, y mientras algunas empresas están revisando reglamentos internos, contratos de trabajo y mecanismos de control, son muchas las que todavía no han tomado medidas. No podemos desconocer que en estas materias las empresas internacionales son más estrictas en este tema y hay otras que aceptan los riesgos. En estas materias la identificación de la matrices de riesgos juega un rol relevante, aquí entramos en el área del Gobierno, Riesgo y Cumplimiento, el llamado GRC. (Sobre este tema escribimos hace un tiempo atrás)La recomendación para las empresas pequeñas y medianas es la capacitación para que tomen conciencia de que en el trato diario, aun sin quererlo se pueden generar conflictos y vulneración de derechos.

El derecho a la integridad física, a la honra, a la libertad de opinión y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas está dentro de las materias que se recomienda regular rigurosamente al interior de las empresas.El mayor tema que hoy he visto es que en las empresas el tema de la privacidad está concentrado en los correos electrónicos porque se usan los institucionales para fines personales. Lo relevante para las empresas es cómo resguardar el flujo de información, porque sólo se puede controlar el uso, el entorno o los destinatarios del correo. Serán los tribunales van a tener que resolver en el sentido de que si se sorprende a un trabajador traspasando información o material inofensivo o ilícito a través del correo electrónico, cuál va a ser el grado de intervención que va a poder tener la empresa.A algunas compañías se les ha recomendado poner límite al peso de lo que se envía; en otras se ha decidido que los correos deben ir con copia a un jefe o se crean correos grupales. La mejor recomendación es prevenir. La idea es que todo esté detallado en los procedimientos para que después no haya inconvenientes en acreditar que la empresa lo que está resguardando es su integridad y no vulnerando los derechos de los trabajadores. Otros temas son los procedimientos de control, vigilancia, la ubicación y el uso de las cámaras, también se recomienda que estén detallados en los reglamentos internos. La idea es respetar, de la mejor manera, lo que dice la ley para no tener inconvenientes. Sin embargo, este tema genera algunas suspicacias por ejemplo en el tema del control o de la seguridad.La mejor recomendación a las empresas revisar minuciosamente sus reglamentos y contratos para evitar conflictos. El hecho de que hoy los juicios sean más breves y que exista un procedimiento específico para el resguardo de los derechos fundamentales (acción de tutela) ha cambiado el escenario para empresas y trabajadores.

El procedimiento contempla nuevas indemnizaciones para los trabajadores (entre 6 y 11 sueldos) que se suman a las que hasta ahora existían.A diferencia de lo que ocurría antes, el juez no puede autorizar acuerdos entre el trabajador y la empresa que tiendan a mantener indemne la conducta que vulnera los derechos fundamentales.Ahora sólo basta con que el trabajador pruebe que tiene indicios de que le ha sido vulnerado algún derecho fundamental para entablar el juicio. La empresa es ahora la que debe aportar las pruebas. La sentencia se produce en la misma audiencia o a más tardar al décimo día. Además, cuando la justicia defina que la falta cometida por la empresa es grave, se debe reintegrar al trabajador a su trabajo si es que había sido despedido.

Puede un email generar una corrida bancaria

Un e-mail sobre Security activó las alarmas en la banca chilena en virtud de algunos rumores que corrían tras el banco Security, todo esto se generó desde un correo electrónico que conminaba a vender las acciones de Grupo Security hasta una reunión de urgencia que evaluó el peligro de una potencial corrida bancaria. Esto y más sucedió entre septiembre y noviembre del año pasado en el medio local, cuando el pánico se apoderó del sistema financiero mundial tras el colapso de Lehman Brothers.Los rumores sobre insolvencia de algunas empresas y bancos no dejaron indiferentes a nadie. Tanto, que la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) inició una investigación por posible manipulación de precios, ya que el “voz a voz” hablaba de problemas de liquidez y patrimonio de compañías tanto del sector industrial como financieras, entre ellas Paz, SQM, CAP y Security.Y fue en este último caso que las pesquisas de la SVS dieron con un correo electrónico enviado por Alejandro Contin González, hijo de Alejandro Contin Naranjo, fundador de la ahora quebrada corredora de bolsa Alfa.El mail contenía una advertencia de Contin hijo a algunos amigos de colegio respecto a una conversación que había escuchado en el Starbucks de Apoquindo, sobre la solvencia del banco ligado a la familia Marín, la familia Berndt, Gustavo y Horacio Pavez, y a los ejecutivos Francisco Silva, Renato Peñafiel y Edmundo Eluchans.Si bien no hay certeza, se entiende que una versión de ese tipo llegó a más de cien personas en octubre, entre clientes de banca de inversión y la corredora de bolsa de Security, que terminó gatillando una aguda caída en la acción del grupo financiero en un día (-14,29% entre el 7 y 8 de octubre), que contrastaba con la estabilidad previa. La entidad ya estaba tratando de resolver los problemas propios del pánico generalizado post Lehman.

En su informe de fines de ese mes sobre Banco Security, la agencia Feller Rate explicaba que el grupo, como el resto del sector, había tomado medidas para reducir fuertemente las exposiciones a riesgos, como menores ingresos asociados a las posiciones financieras y el aumento en sus gastos de apoyo.La perspectiva era estable, pero en las semanas que siguieron, algunos clientes comenzaron a llamar, inquietos. Habían recibido copia del mail, al igual que algunos operadores de otras corredoras de la plaza. Según agentes del mercado, esto motivó que el banco pasara casi todo un fin de semana tratando de averiguar la fuente del correo y, al mismo tiempo, llamando a la calma de los inversionistas. Una cosa eran los temores infundados de que el sistema financiero colapsaría al igual que su par estadounidense, aún cuando sus situaciones eran incomparables -ya que los bancos locales no tenían deuda subprime-; pero otra muy diferente, era la propagación de un correo electrónico que difamara con nombre y apellido. A esas alturas, la preocupación había escalado hasta los máximos líderes de la banca local, quienes decidieron tomar cartas en el asunto.Los banqueros se cuadranEl sector debía evitar a toda costa la información tendenciosa, y había que partir por casa. Así, los banqueros adoptaron dos vías de acción: una, informar a las autoridades de lo que estaba ocurriendo; y, la otra, frenar la propagación de información tendenciosa. El “pacto de caballeros” contempló promover códigos internos que eliminaran la posibilidad de difamaciones, incluido un castigo si se comprobaba un hecho de tal índole.Porque en momentos en que el flujo de recursos entre los bancos estaba casi seco, no podían perder la confianza de sus clientes, su única fuente de recursos. El temor a una corrida bancaria estaba exacerbado por el colapso de las bolsas día tras día y el pánico ante el hecho de que el gobierno de Estados Unidos había dejado caer a uno de los suyos en septiembre.

Inquieto también estaba el superintendente de Bancos, Gustavo Arriagada. Ya sabía del correo electrónico sobre Security cuando sostuvo una reunión rutinaria a fines de octubre con varios bancos de inversión de la plaza. Según cuenta uno de los presentes, “se tocó el tema entre otros e hizo ver lo grave de dichas aseveraciones, aunque sin decir donde se habían generado”.¿Qué tenía que decir Security? La orden al interior del banco fue mantener silencio y no avivar más el fuego. Para ese entonces la SVS ya estaba encaminada en su búsqueda. Tras casi cuatro meses de investigaciones, éstas derivaron en una denuncia ante el Ministerio Público por comunicación de información tendenciosa contra Contin González. Sus abogados admiten el envío del correo, pero insisten que el ex ejecutivo no dio origen al rumor.Se desconoce si la SVS denunció en paralelo a otras personas naturales por lo mismo o si investiga esto como una falta administrativa, puesto que este tipo de indagaciones son reservadas.

Fuente: Diario Financiero

Email ¿controlar o no controlar?

Finlandia ha aprobado una nueva ley para permitir el control por parte de los empleadores en la revisión de los email, a esta ley se le llama en este país la "Ley Nokia" para algunos consideran que atenta contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Hasta ahora, la legislación finlandesa garantizaba el secreto de las comunicaciones y, en caso de actividades sospechosas, sólo la policía podía investigar el mail de los trabajadores mediante la correspondiente orden judicial.

La nueva cláusula estipula que los empleadores tienen la facultad de investigar el destinatario, la hora y el tamaño de los archivos enviados desde los correos de sus trabajadores, para evitar la filtración de secretos corporativos. No pueden acceder al contenido de los mensajes. Esta ley sólo se podría revisar los datos de envio y de destino y no así el contenido de esos correos. La idea es que nadie pueda excusarse o negar porqué envió un email a tal hora o tal día.

El origen este Ley se basa en un caso de violación de secreto industrial, tuvo su origen el 2005, cuando el fabricante de celulares Nokia le pidió a la policía que investigara la posible filtración de secretos industriales a la compañía china Huawei (famosa acá por sus módems con tecnología celular para notebooks). Previamente, los propios servicios de seguridad de Nokia supervisaron sin autorización los correos electrónicos de sus trabajadores en busca de indicios de la posible filtración de información confidencial. No tuvieron éxito.

Fuente: El Mercurio

Investigación de correos electrónicos

Hace un tiempo atrás se mencionó en un artículo sobre la validez de la incautación y revisión de correos electrónicos por parte de la Magistrado Chevesich donde la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones rechazó un recurso de protección, presentado por funcionarios del Mop, que alegaban que la Ministra actuó de manera "arbitraria, desproporcionada e injusta". La Corte estimó que la jueza se limitó a ejercer sus funciones y dentro de la órbita de su competencia. En este fallo, se estipula que los Tribunales pueden decretar este tipo de diligencias si hay "indicios de encontrar instrumentos del delito, libros, papeles o cualquier otro objeto", y que los magistrados pueden "ordenar la retención de correspondencia privada, sea postal, telegráfica, o de otra clase", si es importante para la investigación.

Uso de las TI y la reforma laboral

El inicio de la reforma laboral a partir de este año, pone en marcha un conjunto de modernizaciones a la judicatura laboral. Más jueces, procedimiento oral, entre otras. Sin embargo, en materia de tecnologías de la información no podemos desconocer la importancia de esta nueva reforma y en particular a la creación de una vía procesal especial, referida al ejercicio y protección de las garantías constitucionales del trabajador al interior de la empresa, nos referimos al procedimiento de tutela laboral.

El trabajador además de los derechos patrimoniales que le son propios, es también titular de derechos fundamentales, tales como el “Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada” (artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política). Este derecho tiene una dimensión laboral, representada fundamentalmente por el uso de las denominadas “Tecnologías de Información y Comunicación”.

Hoy en día, esta materia adquiere gran trascendencia por cuanto el uso de herramientas como Internet o el correo electrónico, son parte de la labor diaria del trabajador.

Junto con los aspectos señalados y con el fin de evitar mayores conflictos, se hace necesaria una reglamentación que propicie el equilibrio entre los derechos del empleador, amparados en el poder de dirección y de disciplina fundado en su derecho constitucional de dominio y los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano.

Para evitar problemas, las empresas deben adecuarse a los potenciales conflictos que se puedan generar, en particular, se hace necesario que las empresas sean capaces de revisar sus contratos de trabajos, reglamento de orden, higiene y seguridad y también sus políticas informáticas. Muchas veces las empresas no hacen mención a la forma de regular estas materias, como uso del email, sistemas de televigilancia, acceso a Internet, entre otros, en particular el Código del Trabajo señala en el Artículo 5º inciso 1º señala que: 'El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos” Desde la visión del trabajador debe quedar muy claro que el correo electrónico es una herramienta de trabajo propiedad de la empresa y no debe quedar al mero capricho del trabajador el usarla como estime conveniente, ello significa que ésta tiene pleno poder de disposición a la hora de concretar las condiciones de uso del mismo. No existen posibilidad alguna de que exista un uso universal del e-mail en jornadas laborales, pues el empleador incurre en gastos de software y hardware destinados exclusivamente para los fines de la empresa por tanto, el uso de e-mail no es posible para fines no laborales que no estén contemplados en la normativa interna de la empresa o se autorice tácitamente.

La ausencia de regulación interna en las organizaciones puede ser el factor de conflicto que las empresas deben ser capaces de evitar.

Los avisos de confidencialidad de los email

No son pocas las ocasiones en que recibo un correo electrónico que contiene al final del email un mensaje que contiene frases como :

"La información que contiene este email, incluidos sus archivos adjuntos, es confidencial, y sólo para conocimiento y uso de las personas a las cuales está dirigida. La empresa que remite no se hace responsable de las alteraciones que pudiera sufrir el mensaje una vez enviado.Si por error recibe este correo, le rogamos aceptar nuestras disculpas y, al mismo tiempo, le solicitamos notificarlo a la persona que lo envió, abstenerse de divulgar su contenido y borrarlo de inmediato." El remitente no puede establecer unilateralmente, y sin la conformidad del destinatario, condiciones que obliguen a éste a hacer o dejar de hacer tal cosa. ¿Acaso tiene que haber un equivalente en papel? Estos mensajes le indican al receptor, en tono amenazante, dos exigencias contradictorias. Por un lado dicen que si no eres el destinatario, está prohibido copiar el mensaje, reenviarlo, hacer otras cosas. Y al mismo tiempo, si se quiere avisar al remitente del error y eliminar el mensaje. ¿En qué quedamos? El remitente me dice que no puedo hacer nada con su correo, y al mismo tiempo me ordena que haga algo con él. Plop.

Quien expone de una manera muy cómica esta situación es el abogado Javier Muñoz quien lo presenta en su blog iabogado

Derecho laboral y la intimidad de los trabajadores

Preparando una presentación que debemos dar a la Asociación de Aseguradores de Chile, uno de los temas que se nos vienen en los próximos meses es la reforma laboral y el reconocimiento de los derechos fundamentales y la clara manifestación de la tutela constitucional de los derechos laborales. Es aquí donde el uso de las tecnología también nos genera nuevas dudas, en particular cuando nos centramos en el uso del email como herramienta de trabajo y en los derechos tanto del empleador a poder revisar su contenido como el derecho del trabajador a su intimidad. Este asunto se torna más complejo por el desarrollo de las nuevas tecnologías informáticas que permiten invadir la esfera de privacidad del trabajador a través de formas de control de apariencia sutil que mediante el almacenamiento y la reelaboración de datos inocuos pueden reconstruir el perfil del trabajador. Así, por ejemplo, a través de las llamadas cookies, es posible realizar un seguimiento detallado de las visitas que ha realizado un usuario en la Internet.

Los mensajes que los trabajadores envían o reciben a través de una casilla electrónica proporcionada por el empleador se encuentran protegidos por el derecho a la vida privada. El secreto en la correspondencia al igual que la inviolabilidad del domicilio son manifestaciones de la privacy sólo pueden ser levantados mediante resolución judicial. La garantía del secreto de la correspondencia comprende la de todo procedimiento de intercomunicación privada porque se protege la reserva o el carácter privado de las comunicaciones.

Desde la visión del trabajador debe quedar muy claro que el correo electrónico es una herramienta de trabajo propiedad de la empresa y no debe quedar al mero capricho del trabajador el usarla como estime conveniente, ello significa que ésta tiene pleno poder de disposición a la hora de concretar las condiciones de uso del mismo. No existen posibilidad alguna de que exista un uso universal del e-mail en jornadas laborales, pues el empleador incurre en gastos de software y hardware destinados exclusivamente para los fines de la empresa por tanto, el uso de e-mail no es posible para fines no laborales que no estén contemplados en la normativa interna de la empresa o se autorice tácitamente.

¿Qué temas no debemos tratar por email?

Muchas veces las personas utilizan el correo electrónico para expresar o decir cosas que no es apropiado. Incluso las casillas de correo de las empresas se inundan por email que muchas veces son innecesarios. Para especialistas de recursos humanos el abuso del correo deja de lado el trato más humano y directo que se debe tener. El email convierte a las relaciones personales en impersonales. Según como se redacte y como se lea un mensaje puede ser muy duro para algunas personas o puede tener otro tenor para otros. Para especialistas en materia de organización hay temas como el relativo a quejas, opiniones, gratificaciones y sanciones no deberían ser emitidas por vía email. Incluso las felicitaciones siempre es mejor darlas en persona. Las evaluaciones del personal nunca deberían ser realizadas por email, la redacción de un texto puede llevar los temas a diversos extremos, por eso se debe tener cuidado de no emitir opiniones por esta vía.

Otro tema es el relativo con las copias, muchas veces los jefes reciben solo copias de los email y un porcentaje mucho menor son email directos. Hay jefeturas que señalan que de 150 email que reciben en el día sólo el 10% corresponde a mensajes dirigidos a ellos.

Imagen: Fuente Stock.xchng